רעא 9386/12 ביטוח חקלאי חברה לביטוח בע"מ נ' איילון חברה לביטוח בע"מ
תקציר
נכס בוטח בביטוח כפול הן מטעם המשיבה-מבטחת השוכרת, והן מטעם המערערת-מבטחת הבעלים. המשיבה תובעת מהמערערת להשתתף עמה בכיסוי ביטוחי בגין נזק שנגרם בין היתר באשמה התורם של השוכרת. במקרה כזה חלה על המערערת חובת השתתפות, כפי שנקבעה בסעיף 59(ד) לחוק חוזה הביטוח, בגין החלק של הנזק שלגביו אין אשם תורם של השוכרת.
פסק-דין
השופט נ' הנדל:
1. ראובן ושמעון רכשו שתי פוליסות ביטוח. בהמשך גרם ראובן נזק לשמעון. ברי כי בהתאם לתנאי הפוליסה, חברת הביטוח של ראובן (המזיק) תשלם. מה דין חברת הביטוח של שמעון (הניזוק)? האם יש נסיבות בהן תחויב גם היא, ואם כן - מהו היקף חובת ההשתתפות בין שתי חברות הביטוח?
2. ומכאן לתיק דנן. נכס מסוים הוחזק בשכירות. קבלן גרם במהלך עבודתו נזק לנכס. עקב הנזק שילמה המבטחת של השוכרת תגמולי ביטוח לשוכרת. בהמשך הגישה המבטחת של השוכרת תביעה נגד הקבלן - בדרישה שישפה אותה באופן מלא, וכן תביעה נגד מבטחת הבעלים - בדרישה שתשתתף עמה באופן חלקי. דרישת השתתפות זו הוגבלה לנזק שנגרם לצמודות המבנה. זאת מאחר שנטען כי צמודות המבנה מבוטחות בביטוח כפול, הן בידי מבטחת הבעלים והן בידי מבטחת השוכרת, ולפיכך על שתי המבטחות לשאת בעול הביטוח.
בית משפט השלום מצא כי הקבלן אחראי לנזק. חרף זאת נדחתה במלואה התביעה נגד הקבלן, מאחר שנקבע כי מבטחת השוכרת שילמה לשוכרת את תגמולי הביטוח מבלי שבדקה האם התקיימו תנאי הפוליסה – ואלו לא התקיימו. כמו כן נדחתה התביעה נגד מבטחת הבעלים, משום שנקבע כי לשוכרת יש אשם תורם בגובה 50%, ולפיכך המבטחת של השוכרת איננה רשאית לתבוע השתתפות ממבטחת הבעלים (ת"א 61435/07, כב' סגן הנשיאה א' קידר). נקודה אחרונה זו תובהר בהמשך.
ערעור לבית המשפט המחוזי - התקבל (ע"א 31572-12-11, כב' השופטים י' שבח, י' ענבר, ש' שוחט) [פורסם בנבו] . נקבע כי אשמהּ התורם של השוכרת עומד על 30%, וכי לא נפל פגם בהחלטתה של מבטחת השוכרת לשלם לשוכרת את תשלומי הביטוח. לנוכח זאת פסק בית המשפט המחוזי כי הקבלן ישפה את מבטחת השוכרת ב-70% - הנזק בניכוי אשם תורם. כמו כן נקבע שמבטחת הבעלים תשתתף עם מבטחת השוכרת באופן חלקי: חובת השתתפות זו חלה רק לגבי הצמודות - החלק שבוטח בידי שתי המבטחות, ורק לגבי הנזק ה"נקי" – הנזק בניכוי האשם התורם של השוכרת. בית המשפט המחוזי אף קיבל את הודעת צד ג' של מבטחת הבעלים כלפי הקבלן, וחייב את האחרון לשפות את הראשונה באופן מלא, ובלבד שלא ישלם מעבר לחלקו הכולל.
3. אלו הם עיקרי פסקי הדין של ערכאות קמא. על מנת למקד את הדיון בתיק שלפנינו, ניתן לתמצת ולומר כי הנכס בו עסקינן "זכה" לביטוח כפול: האחד מטעם מבטחת השוכרת (איילון - המשיבה), והשני מטעם מבטחת הבעלים (ביטוח חקלאי - המערערת). נגרם נזק, בין היתר באשמה התורם של השוכרת. מבטחת השוכרת תובעת ממבטחת הבעלים להשתתף עמה בכיסוי הביטוחי. בית משפט השלום סבור היה כי בשל האשם התורם של השוכרת – מבטחת הבעלים פטורה לחלוטין מהשתתפות. בית המשפט המחוזי, לעומת זאת, קבע כי חלה על מבטחת הבעלים חובת השתתפות בגין הנזק ה"נקי", כלומר: אותו חלק של הנזק שלגביו אין אשם תורם של השוכרת.
זו השאלה אשר עומדת בלב בקשת רשות הערעור שבפנינו: האם אשמהּ התורם של השוכרת – פוטר את מבטחת הבעלים מהשתתפות באופן מלא? יוער כי במהלך הדיון בעל פה – ועל פי הטענות שנטענו בפנינו בסוגיה העקרונית - הורינו על מתן רשות ערעור, ומכאן יש לדון בערעור. באי כוח הצדדים טענו בטוב טעם, והדגישו כי בית משפט זה טרם הביע עמדה בסוגיה, שהיא כללית באופייה ובעלת השלכות רוחב על מקרים אחרים. לצורך ההכרעה יוצג תחילה הרקע המשפטי הרלבנטי, ולאחריו תידון השאלה לגופה.
4. נקודת המוצא הנורמטיבית נטועה בסעיף 59(ד) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981. להבנת העניין תובא במלואה לשון סעיף 59, שכותרתו "ביטוח כפל":
"(א) בוטח נכס בפני סיכון אחד אצל יותר ממבטח אחד לתקופות חופפות, על המבוטח להודיע על כך למבטחים בכתב מיד לאחר שנעשה ביטוח הכפל או לאחר שנודע לו עליו.
(ב) בוטח נכס ביטוח כפל ועלה סך-כל סכומי הביטוח באופן בלתי סביר על שווי הנכס, רשאים המבוטח וכל אחד מהמבטחים, בכל עת בתקופת הביטוח, לדרוש הפחתת סכומי הביטוח עד לשווי הנכס בשעת הדרישה; נדרשה הפחתה זו, יפחתו סכומי הביטוח לפי היחס שביניהם, ובמקביל יפחתו גם דמי הביטוח מיום הדרישה.
(ג) בביטוח כפל אחראים המבטחים כלפי המבוטח יחד ולחוד לגבי סכום הביטוח החופף.
(ד) המבטחים יישאו בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח".
ניתן לראות כי המונח "ביטוח כפל" איננו מוגדר במפורש. אך עולה מהסעיף כי מדובר בעיקר במצב בו פלוני רוכש במקביל שני ביטוחים עבור אותו נכס ואותו סיכון. לענייננו יש חשיבות בעיקר לסיפא - סעיף 59(ד). משמעות סעיף זה היא פשוטה: כאשר נכס אחד מבוטח אצל יותר ממבטח אחד, בגין אותו סיכון, כל המבטחים נושאים בחבוּת משותפת לתשלום תגמולי הביטוח - מעין ריבוי חייבים. אם אחד המבטחים שילם יותר מכפי חלקו – קמה "חובת השתתפות" של יתר המבטחים. "חובת ההשתתפות" של סעיף 59 היא היסוד לדיוננו. על גבי יסוד זה נקבעו שתי הלכות רלבנטיות.
בעניין מגדל מדובר היה על שני מבוטחים שכל אחד מהם רכש בנפרד ביטוח עבור אותו נכס. זאת להבדיל מהמצב ה"קלאסי" של סעיף 59, אשר עוסק במבוטח אחד שרוכש מספר ביטוחים. נקבע כי חובת ההשתתפות חלה גם במצב כזה, על אף שמדובר במבוטחים שונים (רע"א 3948/97 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 769 (2001)).
בהמשך לכך, בעניין הכשרת היישוב נידון מקרה בו נרכשו שני ביטוחים בידי שני מבוטחים: הניזוק והמזיק. נקבע כי במצב כזה אין חובת השתתפות, כלומר: מבטחת הניזוק איננה חייבת להשתתף עם מבטחת המזיק. ההצדקה לכך תובהר בהמשך, אך ייאמר כבר עתה בתמצית כי הרציונאל בהכרעה הוא כזה: כשם שהניזוק איננו אמור להשתתף עם המזיק בכיסוי הנזק, כך אין לחייב את המבטחת של הניזוק להשתתף עם המבטחת של המזיק (רע"א 1322/10 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, סעיף 20 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (16.4.2012)[פורסם בנבו] ). יושם אל לב כי ישנה אפשרות אחרת, ולפיה מבטחת הניזוק תחויב להשתתף עם מבטחת המזיק. המחלוקת בין שתי הגישות ניתנת להצגה באופן הבא: האם ההכרעה תיפול על פי הדין הנזיקי – ובמובן זה דיני הביטוח נסוגים, או על פי הגיונם הבסיסי של דיני הביטוח – ובמובן זה שיקולי האשם הנזיקיים הם אלו שייסוגו לאחור. עניין הכשרת היישוב נתן את הבכורה לדיני הנזיקין. לדעתי, וכפי שיובהר בהמשך, זו הסתכלות צרה שאיננה מבטאת את מלוא התמונה.
5. התיק דנן דומה, באופן בסיסי, למקרים שנדונו לעיל. אף כאן מדובר על שני מבוטחים – הבעלים והשוכרת - שרכשו שתי פוליסות עבור אותו נכס ואותו סיכון; ואחד המבוטחים (הבעלים) הוא הניזוק, והמבוטח האחר (השוכרת) נושא באחריות מסוימת לנזק. המבטחת של השוכרת תובעת השתתפות ממבטחת הבעלים. אלא שלהבדיל מעניין הכשרת היישוב, כאן השוכרת איננה "מזיק בודד": היא איננה נושאת באחריות למלוא הנזק, אלא רק באשם תורם בגובה 30%. במקרה בו הייתה השוכרת אחראית ל-100% מהנזק, הייתה חלה בפשטות הלכת הכשרת היישוב ומבטחת הבעלים לא הייתה נושאת בחובת ההשתתפות. לכן אין מחלוקת שמבטחת השוכרת איננה זכאית לדרוש מן המבטחת של הבעלים להשתתף בכיסוי ה-30%. השאלה היא האם ה"פטור" מהשתתפות חל גם על יתרת הנזק, או שמא לגבי אותה יתרה - המבטחת של הבעלים חייבת להשתתף עם מבטחת השוכרת?
המערערת, שהיא המבטחת של הבעלים, סבורה שיש לפטור אותה כליל מחובת השתתפות. לשיטתה אין להבחין בין התוצאה בהלכת הכשרת היישוב לבין התוצאה בתיק זה, וגם כאן המסקנה צריכה להיות שמבטחת הניזוק פטורה לחלוטין מחובת ההשתתפות עם מבטחת המזיק. על פי גישה זו, מנקודת מבטם של הניזוק והמבטחת שלו - אין רלבנטיות לשיעור האשם של המזיק, ואין חשיבות לשאלה האם האשם הוא מלא (הלכת הכשרת היישוב) או חלקי (תיק זה). המערערת מדגישה כי גם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט – אין לאפשר למבטחת של השוכרת ליהנות ולו במקצת מן המבטחת של הבעלים. למעשה, זו עמדת בית משפט השלום. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה גישה זו, והמשיבה מאמצת את הכרעתו.
לאחר עיון, סבורני כי הצדק עם בית המשפט המחוזי. דעתי היא שיש להבחין בין שני חלקיו של הנזק: ביחס לאותו שיעור שלגביו יש אשם תורם – אין חובת השתתפות, והמבטחת של השוכרת תישא בתשלום לבדה. על כך כאמור אין מחלוקת. אולם ביחס ליתרת הנזק שלגביו אין אשם תורם של השוכרת – דעתי היא שחלה חובת ההשתתפות בין המבטחות. העמדה המתוארת עולה בקנה אחד עם הלכת מגדל והלכת הכשרת היישוב, ומיישמת נכונה את הרציונאלים של הלכות אלו על נסיבות התיק שלפנינו.
6. הלכת הכשרת היישוב, כאמור, עסקה במזיק וניזוק. ההתלבטות נוצרה בשל המתח בין שני סעיפים בחוק חוזה הביטוח. מחד גיסא, סעיף 59 לחוק בשילוב עם הלכת מגדל מחיל חובת השתתפות גם כאשר הביטוחים נרכשו בידי מבוטחים שונים. מנקודת מבט זו לא ברור האם הדין הוא שונה כאשר עסקינן במזיק וניזוק. מאידך גיסא, סעיף 62 לחוק קובע את עקרון התחלוף – כניסת המבטחת לנעליו של המבוטח:
"(א) היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם.
(ב) המבטח אינו רשאי להשתמש בזכות שעברה אליו לפי סעיף זה באופן שיפגע בזכותו של המבוטח לגבות מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי מעל לתגמולים שקיבל מהמבטח.
(ג) קיבל המבוטח מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי שהיה מגיע למבטח לפי סעיף זה, עליו להעבירו למבטח; עשה פשרה, ויתור או פעולה אחרת הפוגעת בזכות שעברה למבטח, עליו לפצותו בשל כך.
(ד) הוראות סעיף זה לא יחולו אם מקרה הביטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי, מחמת קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם".
יישום סעיף 62 על סיטואציה של מזיק וניזוק שרכשו שני ביטוחים מביא לתוצאה הבאה: לניזוק יש זכות לקבל מהמזיק פיצוי או שיפוי בגין הנזק. זכות זו איננה נובעת מכוח חוזה הביטוח, אלא מכוח דיני הנזיקין. בנסיבות אלו, עיקרון התחלוף של סעיף 62 מביא לכך שלמבטחת של הניזוק יש זכות לקבל פיצוי או שיפוי ממבטחת המזיק. באופן מעשי, אם מבטחת המזיק כבר שילמה את דמי הביטוח, משמעות עיקרון התחלוף היא שמבטחת הניזוק תהא פטורה מלהשתתף עם מבטחת המזיק בתשלום הביטוח. מכאן שזכות התחלוף וזכות ההשתתפות אינן יכולות לדור תמיד בכפיפה אחת, ויש הכרח להכריע: האם מבטחת הניזוק חייבת להשתתף עם מבטחת המזיק לפי סעיף 59, או שהיא פטורה מהשתתפות מכוח עיקרון התחלוף לפי סעיף 62 (באופן רחב יותר ראו מחלוקת המלומדים, טרם מתן פסק דין הכשרת היישוב, בין י' אליאס – ששם את הדגש על סעיף 62, לבין ש' ולר – שסבור כי שני הסעיפים קיימים זה לצד זה במדרג שווה: ירון אליאס דיני ביטוח כרך ב 1284-1288 (2009); שחר ולר חוק חוזה הביטוח כרך ב 208 (2007); שחר ולר "על בעיית התיאום בין ביטוחים חופפים וסעיף 59 לחוק חוזה הביטוח" משפטים לג 285 (תשס"ג)).
הלכת הכשרת היישוב התמקדה למעשה בתרחיש בינארי: מזיק מול ניזוק. תרחיש כזה יוצר, על פני הדברים, התנגשות ברורה בין סעיף 59 לסעיף 62. יש להכריע האם מבטחת המזיק, שנושא באחריות מלאה לנזק, זכאית לדרוש השתתפות ממבטחת הניזוק. הלכת הכשרת היישוב קבעה כי התשובה היא שלילית. לאמור, סעיף 62 גובר – בנסיבות העניין שם – על סעיף 59. ובלשון השופט א' ריבלין:
"בהתנגשות שבין זכות ההשתתפות בין מבטחים שביטחו מבוטחים שונים בביטוח כפל, לבין זכות התחלוף הקבועה בסעיף 62(א) לחוק, עמדתי היא כי ידה של האחרונה על העליונה. מסקנה זו נתמכת הן בלשון סעיפי החוק הרלוונטיים ובתכליותיהם הן בעקרונות היושר הכלליים שמכוחם, כזכור, הורחבה מלכתחילה תחולתו של הסדר ביטוח הכפל גם למקרה של מבוטחים שונים [...].
מסקנה זו נתמכת גם בהוראת סעיף 62(א) גופה, שכן היא מסייגת מתוכה באופן מפורש את המקרה של ביטוח כפל שערך מבוטח יחיד, אך אינה מסייגת את המקרה של ביטוח כפל שערכו מבוטחים שונים. בסעיף 62(א) נקבע כי ככל שזכאי המבוטח ל"פיצוי או שיפוי" מאדם שלישי מכוח חוזה ביטוח, נסוגה זכות התחלוף ובמקומה מקבל הסדר כפל הביטוח הקבוע בסעיף 59(ד) את הבכורה. ומכלל הן, נלמד גם הלאו – מקום בו זכאי המבוטח ל"פיצוי או שיפוי" מאדם שלישי שלא מכוח חוזה ביטוח (אלא, למשל, מכוח דיני הנזיקין), לא תיסוג זכות התחלוף, ולא יחולו הסדרי ביטוח הכפל" (עניין הכשרת היישוב, פסקאות 13-15).
אולם התנגשות כזו איננה נוצרת, להבנתי, במקרה שלפנינו. ליתר דיוק: ההתנגשות קיימת רק לגבי אותו חלק שלגביו יש אשם תורם של השוכרת – 30% מהנזק. על פי הלכת הכשרת היישוב, ביחס לחלק זה אין חובת השתתפות. אולם כפי שהוסבר, המחלוקת כאן מתמקדת רק ביתרת הנזק – 70%, אותו שיעור שלגביו נקבע כי אין אשם תורם של השוכרת. לגבי חלק זה אינני סבור כי מתעורר כל קושי: ביחס אליו אין לשוכרת אשם תורם. ממילא אין לניזוק (הבעלים) כל זכות שיפוי או פיצוי כלפי השוכרת, ומכאן שלא קמה למבטחת של הניזוק זכות תחלוף כלפי מבטחת השוכרת. במילים אחרות: בעוד שבהלכת הכשרת היישוב התעורר הצורך ליישב בין הוראות סעיפים סותרים, במקרה דנן צורך כזה כלל איננו מתעורר מלכתחילה. נותרנו, אפוא, עם הוראת סעיף 59 כפי שזו פורשה בעניין מגדל, הקובעת חובת השתתפות בין המבטחות – ושוב: ביחס ל"יתרת הנזק" בלבד.
7. אינני מתעלם מכך שניתן להציג את העמדה ההפוכה באופן הבא: יש להתמקד בשוכרת. כל עוד היא איננה בגדר מזיק – חברת הביטוח שלה זכאית לדרוש השתתפות מחברת הביטוח של הבעלים. ברם, משנקבע כי דבק בה שמץ של אחריות בדמות אשם תורם – המבטחת שלה איבדה את הזכות לדרוש השתתפות ממבטחת הבעלים. בראייה זו, ניתן לטעון כי התוצאה משתלבת עם הלכת הכשרת היישוב משום שהבכורה ניתנת לדיני הנזיקין.
קו טיעון זה איננו מקובל עלי. לטעמי, וכפי שיוסבר, זהו יישום שגוי של הלכת הכשרת היישוב ושל סעיפי החוק. בפועל, זהו יישום טכני-תוצאתי ולא מהותי-ענייני. במשטר של אשם תורם – הגורם איננו בגדר מזיק מלא. המציאות מורכבת. ישנם מצבים רבים בהם אדם אשם, או ליתר דיוק בעל אשם תורם, באופן חלקי. השאלה המתעוררת היא האם יש לשים את כל המשקל על אותו חלק של אשמה. נדמה כי התוצאה הצודקת יותר, והייתי מוסיף: כזו שהיא נכונה יותר ומשקפת בצורה טובה יותר את המציאות, היא לערוך הבחנה בין שני חלקי הנזק: זה שלגביו נקבע כי יש אשם תורם, וזה שלגביו אין אשם תורם.
ניתן להצדיק גישה זו גם על ידי הצגת מצבי הקצה. נניח למשל שהאשם התורם של השוכרת בתיק זה לא היה 30%, אלא 5% או אפילו 1% בלבד. האם גם אשם תורם בגובה זניח כזה היה מעניק למבטחת של הבעלים פטור מלא מחובת השתתפות? במהלך הדיון הפנינו שאלה זו לבא כוחה של ביטוח חקלאי, מבטחת הבעלים, ותשובתו הייתה חיובית. גישתו היא שכל חיוב באשם תורם – שולל את חובת ההשתתפות. אלא שלהשקפתי תוצאה כזו, כפי שיוסבר, איננה מתיישבת עם עקרונות הצדק והשאיפה למנוע עשיית עושר שלא כדין. לאמור: העניין איננו מעשי אלא עקרוני. בהתאם לרציונאלים של הלכת הכשרת היישוב, ההכרעה תלויה באשמה. בהמשך לכך, הייתי קובע שכאשר האשמה היא חלקית – ראוי שהתוצאה תבטא זאת. אפשרות מעשית אחרת שהועלתה בדיון, ואף אותה אני דוחה, היא כזו: הקו המפריד יהיה 50%. אם האשם התורם עולה על שיעור זה – לא תחול חובת השתתפות כלל, ואילו אם האשם התורם יפחת משיעור זה – תחול חובת השתתפות. הקושי בגישה זו, או אפשרויות הדומות לה, היא שמדובר במעין פונקציה לא רציפה. לאמור: לא יהא זה צודק שההבדל בין אשם תורם של 45% לעומת 55% יהא כה גורף. ודוק: אין מדובר בקביעת האשמה, אלא בהשלכות שיש לכך.
8. צוין לעיל המתח שהתעורר במקרה הקונקרטי בין סעיפי החוק – סעיף 59 הקובע את זכות ההשתתפות, לעומת סעיף 62 הקובע את זכות התחלוף. לתפישתי, שני הסעיפים אינם אלא ביטוי מעשי של עיקרון-על אחד: חלוקה צודקת של חיובים. זו תולדה של עיקרון רחב יותר - מניעת התעשרות שלא כדין. דהיינו, אם שניים נושאים במשותף בנטל החיוב כלפי פלוני, אזי הטלת מלוא החיוב על כתפיו של אחד – איננה צודקת, ומביאה להתעשרותו של השני שלא כדין. התעשרות זו נובעת מכך שהוא לא הוציא מכיסו כספים שהיה עליו להוציא.
סעיף 59(ד) לחוק, שעניינו ביטוח כפל, צועד במסלול האמור. הסעיף עוסק במערכת יחסים בין שני מבטחים או יותר. הרעיון המכונן של הסעיף הוא פשוט: למנוע את התעשרותו של מבטח אחד על חשבון האחרים. התכלית היא ברורה: מקום בו נוצר חיוב מסוים, ושניים או יותר צריכים לשאת בנטל החיוב - יש לחלק את הנטל בין החייבים באופן צודק. אם אחד מהחייבים סילק לבדו את החיוב – יהיה הוא זכאי לחזור ולגבות מיתר החייבים דמי השתתפות, שהרי לא יהא זה צודק לשחרר את יתר החייבים מהעול הכספי, ולאפשר להם להתעשר על חשבון החייב שנשא בעול (עניין מגדל, עמ' 780).
סעיף 62 עוסק במערכת יחסים מסוג אחר: מבוטח; מבטח; וצד ג'. אותו צד ג' חב כלפי המבוטח בגין מקרה הביטוח, אך לא מכוח חוזה הביטוח - למשל, הוא זה שגרם נזק למבוטח. אף כאן, ההיגיון המסדר של מערכת היחסים הוא מניעת התעשרות שלא כדין: אין מקום לאפשר למבוטח לזכות בפיצוי כפול עבור הנזק שנגרם לו, הן מן המבטח והן מצד ג'. בד בבד, אין לפטור את צד ג' - אשר נושא באחריות לנזק - מכל תשלום, שכן בכך יצא חוטא נשכר. איזון האינטרסים מתבטא בעיקרון התחלוף, ולפיו המבטח ישלם את דמי הביטוח למבוטח, ובהמשך "יירש" ממנו את הזכות לדרוש פיצוי מצד ג' (אליאס, בעמ' 1085-1088).
הנה כי כן, דומני כי שני הסעיפים בחוק חוזה הביטוח יונקים משורש משותף. המחוקק הכיר בקיומן של מערכות יחסים מורכבות ומרובות-צדדים, ובקשיים שעלולים להתעורר בעקבות התממשות האירוע הביטוחי. העיקרון המנחה במצבים אלו הוא מניעת התעשרות שלא כדין. זכות ההשתתפות וזכות התחלוף הן ביטוי מעשי של עיקרון זה: זכות ההשתתפות מונעת התעשרות שלא כדין של מבטחת אחת על חשבון מבטחת אחרת, וזכות התחלוף מונעת התעשרות שלא כדין במקרה של "כיסוי לא-ביטוחי". לפיכך, במקום בו מתעוררת סתירה אפשרית בין הזכויות – יש להכריע על פי הגיונו ותכליתו של החוק: חלוקה צודקת וישרה של נטל החיוב. על הרקע הזה נקבע בהלכת הכשרת היישוב כי במקרה שנדון שם - זכות התחלוף גוברת על זכות ההשתתפות. כלומר, במקרה בו מבוטח אחד נושא באחריות לנזק שנגרם למבוטח שני, "הצורך במניעת עשיית העושר שלא כדין [מחייב] דווקא כי מבטחו של הניזוק יזכה בשיפוי מלא בגין הסכומים ששילם, ושבהם חב למעשה המזיק" (פסקה 16). תוצאה זו מבטאת את החלוקה ההוגנת של נטל החיוב בתרחיש שהיה שם.
ומכאן לענייננו. השוכרת בתיק דנן איננה אחראית באופן בלעדי לקרות הנזק, אלא רק לחלקו. להשקפתי, העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין או חלוקה צודקת של נטל החיוב – מביא לכך שעל מבטחת הבעלים תחול חובת ההשתתפות ביחס ליתרת הנזק, דהיינו לגבי אותו חלק של הפיצוי בו אין אשם תורם של השוכרת. על אותו חלק נטול-אשם חל הרציונאל הבסיסי של סעיף 59(ד): למנוע התעשרות של מבטחת אחת על חשבון המבטחת השנייה. הלוא השוכרת (והמבטחת שבאה בנעליה) איננה נושאת באשם ביחס לאותה יתרת נזק. מדוע, אפוא, יוטל עליה (ועל המבטחת שלה) לשאת במלוא נטל החיוב? אדרבה, תוצאה כזו – שמעניקה פטור מלא למבטחת של הבעלים - תביא לטעמי להתעשרותה של האחרונה שלא כדין, כאילו השוכרת היא האחראית למלוא הנזק שהתרחש. הרי המבטחת של הבעלים קיבלה פרמיות בגין אירוע ביטוח שהתממש, ומדוע זה תקבל פטור מלא מהשתתפות בגין אשם תורם של השוכרת בחלק אחר של הנזק, ותותיר בידיה את כל הפרמיות ששולמו לה?
סיכומו של דבר, דעתי היא שחובת ההשתתפות "תפקע" רק ביחס לשיעור הנזק לגביו נקבע אשם תורם של 30%. באשר ליתרת הנזק, חובת ההשתתפות כפי שנקבעה בסעיף 59(ד) ופורשה בפסיקה - תוסיף לחול. טוענת המערערת שיש בכך כדי לפגוע ביעילות הדיונית, משום שמעתה יהא צורך בכל תיק ביטוחי מעין זה לשמוע ראיות ביחס לשיעור האשם של המבוטח המזיק, ובהתאם לקבוע את גבולות חובת ההשתתפות. על כך אעיר שלוש הערות. ראשית, הטענה – טענה היא. המלומד ולר (לעיל) כבר הציף את הבעיה, והיא אכן מעוררת קושי. שנית, חרף הקושי, ובעקבות פסקי הדין בעניין מגדל ובעניין הכשרת היישוב – דעתי היא שאין מנוס מלהמשיך באותו קו. אלו הם שיקולים עקרוניים. אני סבור שהתוצאה אליה הגעתי מגשימה את הגיונן של הוראות חוק חוזה הביטוח, ומהווה התפתחות טבעית של הפסיקה בנושא. כמובן, ככלל יש לתן את הדעת גם על שיקולים שמתמקדים ביעילות דיונית. אולם במקרה דנן סבורני כי לשון החוק, הגיונו ומסורת הפסיקה מטים בבירור לטובת התוצאה אליה הגעתי. שלישית, עולם הביטוח הוא דינאמי. אין הוא צופה פני עתיד בלבד. השיקולים הכלכליים גורמים לו להתבונן במציאות ולנסות לשנותהּ. תגובה גוררת תגובה, וביתר שאת בתחום זה. לכן ספק גדול הוא האם השיקול ה"תועלתני" נוטה בבירור, או ימשיך לנטות, לטובת עמדת המערערת שאותה אני סבור כי יש לדחות. למשל, ומבלי לקבוע כל עמדה בנושא שהשלכותיו רבות, ייתכן ששיתוף פעולה בין הצדדים המתקשרים ביניהם בחוזי שכירות וקבלנות, במטרה לתכנן כראוי את הביטוחים – עשוי לחסוך עודף התדיינויות בהמשך. זהו פתרון מעשי אפשרי אחד, שתכליתו להקל על ההתדיינויות, אך כמובן יש רבים בצידו. בל נשכח כי מדובר ב"שחקנים חוזרים", כך שהרווח של חברת ביטוח א' היום עשוי להתקזז עם הרווח של חברת ביטוח ב' מחר. מציאות זו מביאה לא פעם לדיאלוג פורה שתכליתו גיבוש פתרונות יצירתיים.
9. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור, ובנסיבות העניין אף להימנע ממתן צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט י' דנציגר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' שהם:
אני מסכים.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
ניתן היום, ג' אדר תשע"ה (22.2.2015).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
5129371